החלטה בתיק ע"א 7493/10

           בקשה למתן סעד זמני האוסר על המשיבים לבצע כל פעולה למימוש הבטוחה שניתנה לפירעון הלוואה שנטלה המבקשת 1 (להלן: טנצר) מהמשיב 1, בנק כרמל אגוד למשכנתאות והשקעות בע"מ (להלן: הבנק), ואשר הומחתה למשיבה 2 (להלן: אלפא). בפרט, מתבקש להורות למשיבים להימנע מקידום הליכי מכרז למכירת זכויותיה של טנצר בבטוחה זו - מקרקעין הידועים כחלקה 2 בגוש 100001 ו/או מגרש 3 לפי תכנית מפורטת 2-114-03-04 (להלן: הנכס). זאת, עד למתן הכרעה בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז.

רקע

1.        מפסק דינו של בית המשפט המחוזי (כב' השופט פרופ' ע' גרוסקופף) עולה כי המבקש 2 הוא בעל 99% ממניותיה של טנצר, שהינה חברה פרטית. בשנת 1993 נתן הבנק הלוואה בסך 2 מיליון ש"ח לטנצר לצורך רכישת הנכס - 700 מ"ר במרכז מסחרי המצוי בישוב מיתר שבנגב. כנגד העמדת האשראי, הנכס מושכן לטובת הבנק. טנצר לא פרעה את ההלוואה במועד ומשנת 2001 מתנהלים הליכים למימוש המשכון בהוצאה לפועל (להלן: הוצל"פ), במסגרתם מונה כונס נכסים מטעם הבנק. עד תחילת שנת 2006 לא גבה כונס הנכסים דבר בתיק המימוש, וחובה של טנצר תפח. יתרתו נכון לתאריך 26.3.06 נשקה ל-7 מיליון ש"ח. ביום 26.3.06 מכר הבנק את זכויותיו כלפי טנצר על דרך של המחאה לאלפא, שהינה חברה פרטית, ובתוך כך הועבר המשכון המבטיח את ההלוואה לטובת אלפא (להלן: הסכם ההמחאה). במסגרת הסכם ההמחאה, התחייבה אלפא לשלם לבנק סכום סילוק בסך 220,000 דולר ולא פחות מ-1,051,392 ש"ח. בתמורה קיבלה את זכויותיו של הבנק בתיק המימוש, לרבות זכויות גביית ההלוואה. בעקבות זאת, הורה ראש ההוצאה לפועל (להלן: ראש הוצל"פ) לבקשת אלפא, על שינוי שם הזוכה בתיק ההוצל"פ ומינה את המשיב 4, בא כוחה של אלפא, ככונס הנכסים בתיק. לאחר מינויו, החל המשיב 4 לפעול במרץ בנכס, השכיר חלק ניכר מהחנויות וגבה דמי שכירות בסכומים משמעותיים לטובת החזר ההלוואה. לאחרונה החל המשיב 4 בהליך מכירת הנכס באמצעות מכרז, אותו מכרז שאת קידומו מבקשת טנצר לעצור בגדרה של הבקשה שלפני.

2.        המבקשים נקטו בעבר מספר הליכים נגד פעולות המימוש מצד המשיבים. בשנת 2007 הוגשה מטעמם תובענה בדרך של המרצת פתיחה לבית משפט השלום בתל אביב - יפו (ה"פ (שלום ת"א) 200289/07), בה התבקשו סעדים הצהרתיים לפיהם הסכם המכירה לאלפא חסר תוקף. מפסק דינו של בית המשפט המחוזי נשוא הבקשה דנן עולה כי התובענה נמחקה. בשנת 2007 הוגשה גם בקשה לראש ההוצל"פ בתל אביב להורות על חילוט ערבויות שהפקיד כונס הנכסים מטעם הבנק, ולהשיב לקופת בית המשפט את השכר שקיבל לנוכח הנזקים שגרם לטנצר. נכון למועד מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי, הבקשה בתיק ההוצל"פ טרם נדונה. המשיבים ציינו בתגובתם כי למיטב ידיעתם בקשה זו נמחקה מחוסר מעש.

           ההליך שלפניי יסודו בהמרצת פתיחה שהגישו המבקשים לבית המשפט המחוזי מרכז בשנת 2009. טענתם המרכזית של המבקשים הייתה כי הסכם ההמחאה לאלפא פסול כיוון שהבנק לא היה רשאי להעביר את ההלוואה ואת הליכי הגביה לצד שלישי שאינו בנק, לאור הוראות חוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2003), התשס"ג-2002 (להלן: חוק ההסדרים) וחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק המשכון).

3.        בית המשפט המחוזי דחה את תביעת המבקשים על הסף. תחילה נדחתה בקשתם לתיקון כתב התביעה, כך שיוספו טענות שעניינן היחסים בין טנצר לבין הבנק ואלפא. בית המשפט מצא כי התיקון אינו נדרש לצורך הכרעה במחלוקת המהותית בין הצדדים וכי כל מטרתו הרחבתה של יריעת המחלוקת. 

           לגופו של עניין, כאמור, בית המשפט דחה את התביעה על הסף מאחר שלא העלתה כל עילה כלפי המשיבים. נקבע כי לא נפל פגם בחוקיות הסכם ההמחאה. עבירות זכותו של הבנק כלפי טנצר אינה מוגבלת מכוח חוק ההסדרים, מכוח מהות הזכות או מכוח ההסכם בין הבנק לבין טנצר. בית המשפט ציין כי סעיף 45(1) לחוק ההסדרים אכן יוצר קושי פרשני וקרא למחוקק להבהירו. על פי הוראה זו, כאשר התאגיד הנעבר בהלוואה שניתנה על ידי תאגיד בנקאי, אינו תאגיד בנקאי או תאגיד מבטח - וזהו מצב בדברים בענייננו - נאסר עליו לבצע כל פעולה "לניהול ההלוואה המובטחת, לגביית החזר ההלוואה או למימוש הבטוחה" אלא באמצעות תאגיד בנקאי. ואולם, ציין בית המשפט, מימוש משכון על זכויות מקרקעין נעשה על ידי בנקים באמצעות הליכי הוצל"פ, כשם שהוא מבוצע על ידי כל בעל משכון. מכאן שלא ברור כיצד יכול התאגיד הנעבר לפעול למימוש הבטוחה באמצעות תאגיד בנקאי שאינו מורשה לממש בעצמו את המשכון. מכל מקום, נקבע כי בענייננו יש לראות הוראה זו כאילו קוימה, הואיל והפניה להליכי ההוצל"פ למימוש המשכון נעשתה על ידי הבנק, ואלפא נכנסה לנעליו רק בהמשך. כמו כן, נקבע כי מלשון ההסכם בין הבנק לבין טנצר עולה כי הבנק רשאי היה להעביר לכל תאגיד שלישי את זכויותיו מבלי לקבל את הסכמתה של טנצר.

           בנוסף, דחה בית המשפט את טענות המבקשים בדבר הפרת הוראות שונות של חוק המשכון. נקבע כי הסכם ההמחאה מהווה העברת הבטוחה באופן נלווה להעברת החוב המובטח מהבנק לאלפא. הצדדים לא התיימרו לבצע פעולה של פדיון המשכון או מימושו, אותן לא היו מוסמכים לבצע לפי חוק המשכון. עוד הובהר כי העברת ההלוואה והמשכון מהבנק לאלפא לא פגעה במבקשים מאחר שכל טענה שעמדה לטנצר מול הבנק עומדת לה גם כנגד אלפא.

           עם דחיית התביעה, בוטל צו המניעה הזמני המעכב את פרסום המכרז למכירת הנכס, שניתן על ידי בית המשפט בהסכמת המשיבים עד להכרעה בבקשה לסילוק התביעה על הסף.

טענות המבקשים

4.        המבקשים הגישו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולאחר כחודש הגישו בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור, היא הבקשה שבפניי. בבקשתם טוענים המבקשים כי סיכויי הערעור גבוהים כיוון שפסק דינו של בית המשפט המחוזי שגוי באופן יסודי. טענתם העיקרית נסמכת על סעיף 1 לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969, לפיו אין תוקף להעברת זכותו של נושה נגד חייב במקרה בו נשללה עבירותה לפי דין, מהות הזכות או לפי הסכם בין החייב לבין הנושה. המבקשים שבים וטוענים כי עבירות זכותו של הבנק הוגבלה בסעיף 45 לחוק ההסדרים, שקובע, לשיטתם, כי בנק אינו רשאי להעביר הלוואה שנתן והליכי הגבייה במסגרתה לצד שלישי שאינו תאגיד בנקאי. כמו כן, עבירות הזכות נשללה לפי מהותה - זכותו של הבנק נגד לקוחו כפופה לחובות בנקאיות וחובות אמון ולפיקוח גורמים רגולטורים ולכן אין להעבירה לחברה פרטית. עוד נטען כי גם הסכם ההלוואה בין הבנק לבין טנצר מגביל את עבירותה של הזכות. בנוסף, נטען כי המחאת ההלוואה לאלפא מפרה הוראות קוגנטיות בחוק המשכון, מאחר שלאלפא לא הייתה זכות לפדות את המשכון כצד שלישי זר לעסקה בין טנצר לבנק, ולחילופין מאחר שההתקשרות בין הבנק לבין אלפא מהווה ניסיון לממש את המשכון בניגוד להוראות החוק. טענה נוספת בפי המבקשים היא כי הסכם ההמחאה נקשר תוך מרמה ועושק מצד המשיבים, שכן הבנק לא הודיע למבקשים כי ביכולתם לפדות את המשכון תמורת מיליון ש"ח בלבד, ובמקום זאת, כרת את הסכם ההמחאה עם אלפא בהיחבא. 

           אשר למאזן הנוחות, נטען כי מכירת הנכס תביא לשינוי במצב הקיים ותגרום לנזקים בלתי הפיכים למבקשים, כמו גם לצדדים שלישיים. לשיטת המבקשים, מדובר בנכס ייחודי במרכז המסחרי היחיד ביישוב, שביכולתו להניב לטנצר דמי שכירות שנתיים בסכום גבוה ביותר. עוד נטען  כי הנכס הוא בעל חשיבות עליונה לחברה מאחר שהוא מהווה את כל תוכנה ומוקד פעילותה. כמו כן, קידום מכירת הנכס יביא להסתמכות של צדדים שלישיים - רוכשים פוטנציאליים, העלולים להיפגע ככל שיתקבל ערעורם של המבקשים. ועוד נטען כי אם ערעור המבקשים יתקבל, הם יעמדו מול שוקת שבורה וללא כל סעד, הואיל ובעלת השליטה באלפא היא תושבת חוץ ולאלפא אין נכסים בישראל. לסיום, מטעימים המבקשים כי לאלפא לא יגרם כל נזק ממתן הסעד הזמני, משום שדמי השכירות שגבתה מהנכס מגיעים כמעט כדי הסכום ששילמה לבנק בעסקת ההמחאה, ובכך כיסתה את השקעתה.

5.        ביום 23.11.10 הוריתי למשיבים להגיש את תגובתם לבקשה בתוך 14 יום, וציינתי כי איני רואה ליתן צו ביניים לעת הזו. ביום 30.11.10 וביום 5.12.10 הגישו המשיבים בקשות להארכת המועד להגשת התגובה מטעמם עד לתום 10 ימים מהמועד בו יפקידו המבקשים בפועל את העירבון שהושת עליהם על ידי כב' הרשם ג' שני בהליך הערעור. בהחלטתו מיום 20.12.10 דחה הרשם את הבקשה לפטור מעירבון שהגישו המבקשים ביום 23.11.10, ובסופו של דבר, העירבון הופקד על ידי המבקשים בהתאם להחלטת הרשם מיום 2.1.11. בשים לב לכך שהעירבון הופקד כאמור ובהתחשב בכך שהמשיבים הגישו את תגובתם לבקשה למתן סעד זמני במועד, ביום 7.12.10, איני נדרשת לבקשת המשיבים למתן ארכה להגשת התגובה מטעמם.

6.        בין לבין, ביום 25.11.10 קיבלתי את בקשת המבקשים לתיקון בקשתם למתן סעד זמני, כך שנוספו עובדות ונימוקים נוספים, שעיקרם העובדה כי צפויה להתרחש ביום 25.11.10 התמחרות של הנכס הממושכן במשרדי המשיב 4. אולם לא מצאתי כי נתון זה הצדיק את שינוי החלטתי בעניין צו הביניים מיום 23.11.10.

טענות המשיבים

7.        תגובת המשיבים הוגשה ביום 7.12.10. בתגובתם העלו המשיבים טענות סף וטענות לגופו של עניין. ראשית, גורסים הם כי יש לסלק את הבקשה על הסף מאחר שלא הופקד עירבון. כאמור, סוגיה זו אינה רלוונטית עוד ואיני רואה להידרש אליה. שנית, נטען כי יש לסלק הבקשה משום שהיה על המבקשים להגיש בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולא בקשה למתן סעד זמני. לשיטת המשיבים, הסעד הזמני שהתבקש הינו גורף ורחב מן הצו הארעי שניתן בבית המשפט קמא ולאחר מכן בוטל, אשר התייחס רק לעיכוב פרסום המכרז. בנסיבות אלה, כך הטענה, לא ניתן להיזקק לתקנה 471 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד -1984 (להלן: התקנות). שלישית, טוענים המשיבים כי הבקשה הוגשה בשיהוי, כארבעה חודשים לאחר שניתן פסק הדין נשוא הערעור, ובפרק זמן זה התקדמו הליכי המימוש, פורסם המכרז, בוצעה התמחרות ואף נבחר זוכה. עוד טוענים המשיבים כי יש לדחות את הבקשה גם מן הטעם שהתנהלות המבקשים משוללת תום לב.

           לגופו של עניין, נטען כי סיכויי הערעור קלושים. המשיבים הדגישו כי בית המשפט קמא קבע בצורה מפורשת כי הוראת סעיף 45 לחוק ההסדרים קוימה בענייננו לנוכח העובדה שתיק ההוצל"פ נפתח בפועל על ידי הבנק לפני שנים, וכונס הנכסים מטעם אלפא נכנס בנעלי הכונס מטעם הבנק. כמו כן, הליכי המימוש נעשו בפיקוח ראש ההוצל"פ ולכן פעולות אלה אינן יכולות להיחשב כבלתי חוקיות. כן, צוין כי לכל היותר יש אי בהירות בסעיף 45 לחוק ההסדרים, שבית המשפט קמא קרא למחוקק להסדירה.

           אשר למאזן הנוחות, נטען כי הנזק שעלול להיגרם לקופת הכינוס אם תתקבל הבקשה עולה על הנזק שעלול להיגרם למבקשים, שהינו הפיך וניתן לפיצוי כספי. צוין כי חובם של המבקשים בתיק ההוצל"פ עומד כאמור על סך הקרוב ל-7 מיליון ש"ח והריבית החודשית המצטרפת לסכום זה קרובה ל-100,000 ש"ח. נוכח מצבם הכלכלי של המבקשים, כפי שעולה מבקשתם לפטור מעירבון, טוענים המשיבים כי קשה לראות כיצד יפדו את יתרת החוב. בהקשר זה צוין כי עיכוב הליכי המימוש יפגע בנושים הממתינים להחזר כספיהם מקופת הכינוס. ביחס לטענת המבקשים לעניין הסתמכותם של רוכשים פוטנציאליים של הנכס, נטען כי אלפא עצמה נבחרה כזוכה במכרז למכירת הנכס, באשר הצעתה הייתה הגבוהה ביותר בהתמחרות, ומכאן שלא מעורבים צדדים שלישיים זרים לפרשה. לעניין הטענה כי המבקשים יעמדו מול שוקת שבורה אם יתקבל ערעורם, נטען כי לטענה זו אין בסיס שכן אלפא עתידה להיות בעלת רכוש משמעותי בארץ - הנכס נשוא הבקשה.

           לחילופין, ביקשו המשיבים כי אם יינתן הסעד הזמני המבוקש, תועמד כנגדו ערובה בסך מינימאלי של 1.5 מיליון ש"ח. לשיטתם, סך של 1.5 מיליון שישמש ערובה ככל שיידחה הערעור, הינו סכום מתאים כיוון שממילא יצטרכו המבקשים לשלם לפחות סכום זה כדי לפדות החוב בהוצל"פ, וכן, יהיה בו כדי לכסות חלק מן הריבית השנתית שחלה על החוב.